“大掌门”案中的版权费、游戏生命周期和判赔额酌定（上）

“武侠Q传”、“大掌门”这类金庸小说改编游戏相关的案例，除了著作权法和竞争法适用问题，还有几个看点：1）原告取得的小说改编权是否覆盖小说构成元素，即诉讼的权利基础问题；2）影响赔偿额酌定的因素；3）停止侵权的方式是彻底停止运营，还是整改即可。今天先看第二点。“武侠Q传”案法院以授权许可费的合理倍数酌定判赔额，“大掌门”案有所不同。

版权费、游戏生命周期与酌定赔偿额

完美世界请求法院判令玩蟹公司针对著作权侵权行为赔偿经济损失6000万元，针对不正当竞争行为赔偿经济损失2000万元，其主张的侵权赔偿计算方式和依据主要涉及：

完美世界为获得涉案小说授权支出2200万元版权费；

根据2013年10月1日玩蟹公司与作者等案外主体签订的《协议》及玩蟹公司支付的游戏分成款等，可计算出涉案游戏在2013年10月至2015年7月间收入超过2.3亿元；

结合涉案游戏服务区数量来看，涉案游戏运营情况良好;

包含“过去五年，游戏累计新增4000万玩家，收入更是超过了12亿”等表述的网络文章。

其中2013年10月1日的《协议》是指玩蟹公司作为丁方，和作者金庸先生（甲方）、拥有11部金庸小说游戏改编权的畅游公司（乙方）、拥有4部金庸小说游戏改编权的完美世界（丙方）签订的协议，主要内容如下：

丁方于2012年10月发行移动网络游戏《大掌门》。该游戏未经原著作者事先同意使用了授权作品的人物、武器和情节等元素。

为了保护原著作者的合法权益和维护广大游戏爱好者的利益，原著作者及乙丙方同意丁方在现有使用范围内，在其研发的移动网络游戏《大掌门》中继续使用原著作者授权的作品及其包含的元素和情节基础上，各方拟就丁方在本协议之前，及之后至2015年7月31日止在移动网络游戏领域使用授权作品的事项签订本协议予以约定：

1.甲乙丙三方同意丁方在现有使用的方式下继续在移动网络游戏《大掌门》中使用授权作品，直到2015年7月31日为止。

2.对于2013年10月1日前使用授权作品的行为，丁方应一次性向甲方支付税后400万元的补偿金。同时，丁方还应补偿乙、丙方为维护其对授权作品的权利而发生的费用，共计52.1万元。……

3.自2013年10月1日起至2015年7月31日止，丁方应将其获得的游戏入账净收入的4%分予乙方，4%分予丙方，但乙丙两方合计可获得的每季度许可分成封顶不超过300万元（净收入是指丁方联运方、代理合作伙伴在游戏充值金额基础上扣除其约定的分成、渠道成本后支付给丁方且丁方实际收到的净额）。……

协议附件二系致歉信，玩蟹公司在信中表示向查良镛先生表达最诚挚的歉意，此前在未经查先生许可的情况下，《大掌门》产品使用了查先生原创武侠小说中人物姓名等元素，实质损害了查先生的合法权益。玩蟹公司还在信中表示除《大掌门》外，未经查先生的事先许可，将不会在今后研发或运营的任何一款游戏中使用查先生武侠小说中的任何元素等……

一审法院认为原告提交的第1、2类证据不宜作为确定赔偿金额的绝对参考，因为：

完美世界获取的涉案小说授权范围较涉案游戏改编行为更加广泛；

《协议》及分成款支付凭证等证据一方面系玩蟹公司与案外主体间的协议，另一方面从分成款的金额中亦可看出游戏收益存在随时间减少的趋势。

结合以上情况，一审综合考虑以下因素，对赔偿损失具体金额进行酌定，最终判令被告赔偿原告经济损失2000万元。

涉案小说知名度极高，作者授权改编游戏许可使用费用较高；

2013年10月1日，玩蟹公司即与查良镛等案外主体针对涉案游戏使用涉案小说元素的相关问题签署《协议》且出具致歉信，玩蟹公司在协议到期后继续使用相关元素，主观恶意明显；

涉案游戏开启服务区数量较多，2015年8月为248组，至完美世界2018年8月17日公证取证时，安卓客户端及苹果客户端服务器数量分别达到517区及447区；

涉案游戏并非全部由涉案小说元素组成；

玩蟹公司自认其2018年及2019年1月至8月游戏分别为621万余元、483万余元。

除此以外，一审法院还全额支持了原告关于合理费用的诉求。

6000万与2000万

这里有一个问题，原告索赔时是分别针对著作权侵权行为和不正当竞争行为提出诉求，即6000万和2000万。如果法院判令被告只构成著作权侵权或者只构成不正当竞争，针对同一被诉侵权行为确定侵权赔偿额的思路都不会很难理解，比如：

完美世界和畅游公司维权时，为了争取更高的判赔额，在侵权索赔举证方面都至少会提交自己支付的版权费等对价、被告侵权获利（主要是营业收入和营业利润）、侵权内容贡献率等证据；

“武侠Q传”案中法院酌定判赔额的思路、方法都很有代表性，即1）被告营业利润可供参考但不能直接等同于侵权利润，2）确定侵权利润要考虑侵权利润率等因素，3）适用前述两项计算的金额远超著作权法法定赔偿最高限额，4）因此，应在法定赔偿最高限额以上确定损害赔偿额，5）酌定时可参照相关授权许可费等因素。

虽然该案也有特殊性——法院认为可将“著作权许可使用费的倍数”作为确定赔偿额的方式之一，并最终参照完美世界取得游戏改编权的授权许可费的合理倍数来酌定侵权赔偿额，但并非所有同类案例法院都会这样处理，包括本案，但无论如何，原告在该案中的举证思路、法院酌定判赔额的方法都很有代表性，也易于理解。

但本案中，被告构成不正当竞争的行为是在宣传中利用金庸作品构成元素，而非利用金庸作品构成元素改编制作和运营游戏的行为。具体来说是指“在其运营的域名为XXX的网站、“大掌门游戏”微博、“大掌门”微信公众号中发布了大量文章，文中大量使用涉案小说中人物名称、故事梗概等元素；其中部分文章直接使用“《大掌门》中囊括了金庸200多位耳熟能详的知名豪侠，还将金庸中经典剧情再现”等表述”。包括：

网站新闻中心栏目中发布文章“【新弟子预告】挪移天下，逆转乾坤”“【新弟子预告】顶天逐日挪转乾坤”“【新弟子预告】仰天一笑乘风去，我辈岂是池中人”“【前瞻】潜心闭关再破境界”“一腔热血纵四海万剑锋芒耀九州”“【前瞻】血战再加强，掌门捣黄龙”“《大掌门》燃情4载，十月庆典前瞻”……其中使用了涉案小说中的人物、核心元素、故事梗概等，如“波斯明教，由唐朝时传入中土，发展至元末，逐渐兴盛，第三十三任教主阳顶天才干过人，一身武功几乎达到当世无敌地步，除了武当派的张三丰真人，谁也未必胜得他一招半式。”又如，“杨逍加入明教后，更是扶摇直上，不出三十已贵为光明左使，与右使范遥为义结金兰，江湖合称’逍遥二仙’，更深受明教第三十三代教主阳顶天青睐，得传镇教绝学乾坤大挪移。”……

网站新闻中心栏目中发布文章“话说金庸与大掌门之谁是武侠第一人”……，使用金庸进行宣传，具体表述如：

“大掌门游戏”的微博宣传游戏时使用了涉案小说元素：

名为“大掌门”的微信公众号宣传时使用了涉案小说元素：

“六大派围攻光明顶，天下英豪齐聚首”“光明左使晋升甲，乾坤挪移显神功”“古墓至宝，现身江湖”等文章（详情见附表）。完美世界公司主张上述文章标题及内容使用了涉案小说人物、武功、生平介绍及情节等元素，具体表述如：

不过在酌定侵权赔偿额时，并没有分别针对著作权侵权和不正当竞争进行计算。原告在举证时也没有分别提出计算方式和计算依据，这一点就不是特别容易理解。

参考：（2019）京0105民初22319号、（2021）京73民终1265号

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